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¿Quién es dueño de tus datos? Probablemente tú no

Garry Kasparov, 29 octubre 2019

Las resoluciones de la Corte Suprema muestran cómo evolucionan la tecnología y la ley

Me gustaría dar un paso atrás para tener una visión más amplia de lo habitual en este artículo, avanzando a través del tiempo y dentro de la esfera legal. La tecnología no es solo hardware y software; es un componente fundamental de cada aspecto de nuestras vidas y nuestra sociedad. 

Cuando el Fiscal General de los Estados Unidos, William Barr, admitió recientemente que agregar puertas traseras para la aplicación de la ley hizo que el cifrado fuera menos efectivo, fue, sorprendentemente, una noticia. Pero durante mucho tiempo, el gobierno de los EE. UU. Había estado en negación pública, diciendo que la vigilancia y el acceso del estado podrían existir felizmente con la seguridad de nivel superior. Ahora, como escribió el reconocido experto Bruce Schneier (sitio en inglés), podemos tener un verdadero debate sobre esta compensación:

“Con este cambio, finalmente podemos tener una conversación política sensata. Sí, agregar una puerta trasera aumenta nuestra seguridad colectiva porque permite que la policía escuche a los malos. Pero agregar esa puerta trasera también disminuye nuestra seguridad colectiva porque los malos pueden espiar a todos. Este es exactamente el debate político que deberíamos tener, no el falso sobre si podemos tener tanto seguridad como vigilancia ”.

Ya sea que se trate de un cifrado irrompible en manos públicas o no, en estos asuntos es esencial admitir que no podemos tener todo o hacer felices a todos siempre.

A medida que nuestra tecnología evoluciona, nuestras leyes deben adaptarse para mantenerse al día. Se requieren leyes completamente nuevas, incluso ramas reguladoras completamente nuevas, para abordar los nuevos inventos a medida que se vuelven comunes. Millones de automóviles no podían regularse de la misma manera que el carruaje tirado por caballos. Los productos farmacéuticos, los aviones, los bancos, los teléfonos, la producción de alimentos y las armas están regulados para el interés público: algunos dirían demasiado y otros muy poco.

Este empuje y atracción del interés público y privado tiende a crear un equilibrio funcional, aunque esto puede llevar décadas y nunca terminar realmente. Ocasionalmente, hay correcciones severas, como cuando el gobierno de EE. UU. Rompió el Standard Oil de Rockefeller en 1911. Las regulaciones a menudo siguen a una crisis que capta la atención del público, lo cual no es una mala forma de hacerlo, aunque sería bueno evitarlo. crisis adelantándose a ellos. La regulación preventiva puede conducir a una regulación excesiva, que puede obstaculizar la innovación y la inversión.

Las invenciones no se crean teniendo en cuenta el impacto social, y mucho menos las repercusiones legales. La ganancia es el motor habitual, y los efectos a largo plazo son ignorados e incognoscibles. Un medicamento exitoso puede tener efectos secundarios que no se detectan durante años y luego se prohíben . Facebook y YouTube pueden contribuir a la radicalización política (sitio en inglés), pero difícilmente es para lo que se creó la red social o el servicio para compartir videos. Depende de los investigadores, periodistas, la policía y, finalmente, los políticos, analizar estos efectos y determinar si son lo suficientemente importantes como para estimular la acción reguladora.

Si bien nuestras leyes se adaptan constantemente, ¿qué pasa con nuestros derechos? ¿Evolucionan junto con nuevos inventos? ¿No es la definición de un derecho algo intrínseco, inmutable, eterno? Bueno, no exactamente, para bien y para mal. Los documentos fundamentales en los anales de los derechos de los ciudadanos, como la Carta Magna inglesa en 1215 y la Declaración de Derechos de los Estados Unidos en 1791, limitan el poder del gobierno (reyes, presidentes y parlamentos) sobre el pueblo. Es decir, no es lo que el gobierno tiene que hacer por usted, sino lo que el gobierno no puede hacer por usted.

Por ejemplo, la Cuarta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos protege a un ciudadano contra "registros e incautaciones" por parte del gobierno sin causa probable, por lo general requiere una orden emitida por un juez. (Como todos los observadores de programas de televisión han aprendido, incluso si se encuentra evidencia de un crimen, podría descartarse en la corte si se obtiene sin dicha orden).

¿Pero el derecho a la seguridad de la Cuarta Enmienda en su "persona, casas, documentos y efectos" se aplica a sus llamadas telefónicas? ¿Para sus datos de navegación web, sus preferencias de compra o incluso sus huellas digitales y código genómico? ¿Son estas cosas también de su propiedad? ¿O pertenecen al propietario del servidor que los almacena o a la empresa cuyos algoritmos los extraen y procesan?

Poseer datos digitales ya es complejo. Si lee la letra pequeña, puede descubrir que realmente no posee el software, las aplicaciones, la música digital o los libros electrónicos que compró y pagó, al menos no de la misma manera que posee un libro en papel. En su lugar, compró una licencia para descargarla o mostrarla, una licencia que puede ser revocada por el editor o el distribuidor. Una canción o libro que disfrute hoy puede desaparecer de sus dispositivos mañana con un chasquido similar a Thanos de los dedos corporativos de Universal o Amazon (sitio en inglés).

Puede esperar que los datos que cree sean diferentes, pero a menudo son peores. Una aplicación que instale para aplicar filtros divertidos a sus fotos podría afirmar que posee todos los derechos (sitio en inglés) sobre esas creaciones, e incluso usar sus fotos para publicidad para el beneficio de la compañía (no el suyo, por supuesto). Cuando la gente se quejaba de que sus imágenes se usaban sin permiso, las compañías simplemente agregaban lenguaje a los términos de servicio de sus aplicaciones para otorgar permiso y, dado que nadie lee esas páginas interminables de jerga legal antes de hacer clic en "Aceptar", a menudo tienen poca defensa en los tribunales.

Estas pueden parecer áreas grises para personas como yo que no crecieron con el intercambio de fotos en línea y las redes sociales (o cámaras digitales, o Internet ...) pero para esta generación, es obvio que sus datos deberían seguir siendo suyos a menos que los venda o de otro modo dar consentimiento expreso. Mi hija adolescente sabe que sus datos se envían y almacenan en todo el mundo, pero supone que siguen siendo suyos de todas las maneras significativas, o deberían serlo. Esta es una visión saludable: el problema es crear un marco legal que lo respalde.

En 1928, la Corte Suprema de los Estados Unidos dictaminó sobre un caso histórico, Olmstead v. Estados Unidos, y mostró cómo la ley puede retrasar la tecnología en materia de derechos. En una decisión 5-4, el presidente del Tribunal Supremo (y ex presidente) William Taft argumentó que las escuchas telefónicas del teléfono del acusado sin una orden judicial no violaban la Cuarta Enmienda porque anteriormente solo se había aplicado a registros físicos.

Pero aunque no ayudó a Olmstead (contrabandista y traficante de alcohol durante la Prohibición, hablando de leyes obsoletas), la disidencia del juez Brandeis se volvió mucho más influyente que la opinión mayoritaria de Taft. Argumentó que escuchar las llamadas no era mejor que abrir una carta sellada sin una orden judicial, a pesar de que el teléfono aún no se había inventado cuando James Madison redactó la Cuarta Enmienda. Como Brandeis escribió, “el gobierno ha puesto a disposición medios más sutiles y de mayor alcance para invadir la privacidad. El descubrimiento y la invención han hecho posible que el gobierno, por medios mucho más efectivos que estirarse sobre el estante, obtenga la divulgación en la corte de lo que se susurra en el armario".

Esto parece obvio hoy, y la batalla continúa con la vigilancia electrónica del gobierno aparentemente contra el terrorismo, las cámaras de video en lugares públicos y las innumerables formas de seguimiento con y sin consentimiento en las redes sociales.

En retrospectiva, el aprendido Taft suena un poco ridículo al afirmar que un sujeto de escuchas telefónicas no merecía protección de la privacidad porque las líneas telefónicas "(llegan) a todo el mundo desde la casa o la oficina del acusado", por lo que esencialmente estaba transmitiendo libremente al público . Hoy, cuando estamos conectados a todo el planeta en todo momento, nuestros derechos deben expandirse para adaptarse al alcance de nuestra tecnología, no congelarse en el tiempo.

Ser un "originalista" con respecto a la Constitución de los Estados Unidos corre el riesgo de convertir a los jueces de la Corte Suprema de hoy en Tafts modernos. Un ejemplo reciente resultó en otra decisión de 5-4, pero esta vez contra el gobierno. El FBI obtuvo datos de teléfonos celulares sin garantías de causa probable y los utilizó para acusar a Timothy Carpenter. La pregunta para el Tribunal (sitio en inglés) era si el uso de la ubicación y el movimiento de los datos del teléfono celular violaba los derechos de la Cuarta Enmienda de Carpenter.

Para citar un resumen, en 2018 el Tribunal decidió por poco que el Cuarto protege la "expectativa razonable de privacidad", no solo la propiedad. "Las expectativas de privacidad en esta era de datos digitales no se ajustan perfectamente a los precedentes existentes, pero el seguimiento de los movimientos y la ubicación de las personas a través de extensos registros en el sitio celular es mucho más intrusivo de lo que los precedentes podrían haber anticipado".

Ese es el problema de la tecnología / derechos en pocas palabras: los precedentes legales no pueden mantenerse al día con la tecnología, e incluso los derechos inalienables deben adaptarse para sobrevivir.

Ese es el problema de la tecnología / derechos en pocas palabras: los precedentes legales no pueden mantenerse al día con la tecnología, e incluso los derechos inalienables deben adaptarse para sobrevivir. Cuatro jueces discreparon, principalmente porque los registros de teléfonos celulares son los mismos que cualquier otro registro comercial que el gobierno pueda obtener, es decir, no es propiedad de la persona cuyos registros son. El juez Clarence Thomas, en un eco de Taft 91 años antes, también afirmó que, dado que los registros no se registraron en la propiedad de Carpenter, no era su información. (Siguiendo esa lógica, la única forma en que sus datos estarían protegidos es si ejecutara su propio servidor personal, ¡y todos recordamos cuántos problemas puede causar!)

Quizás no deberíamos ser demasiado duros con los absolutistas y los construccionistas que rechazan la corriente de la tecnología que está remodelando el panorama legal. Pueden parecer dinosaurios, y casi inevitablemente están en el lado equivocado de la historia, pero encontrar el equilibrio lleva tiempo, con el caos y la división en el camino. El argumento es esencial y apresurarse hacia el futuro puede ser tan difícil como tratar de contenerlo. Un sistema exitoso reúne a la industria privada, agencias gubernamentales y grupos de consumidores y ONG como EPIC . La transparencia, la rendición de cuentas y el debate público saludable son nuestros mejores aliados para navegar por la tecnología y las colisiones regulatorias. 

Por cierto, incluso la sagrada Primera Enmienda, que protege principalmente la libertad de expresión, ha visto innumerables infracciones legales, como regulaciones para la obscenidad, difamación y publicidad falsa. La tecnología también ha jugado un papel importante, exigiendo la regulación primero del correo físico enviado a su hogar y luego el correo no deseado enviado a su bandeja de entrada. Después de todo, la libertad de uno no debe venir a costa de la búsqueda de la felicidad de otro.